西部律师网站诉厦门中资源网络公司关闭网站案二审辩论词
尊敬的审判长、审判员：
本人作为上诉人西部律师事务所的法定代表人出席了今天的法庭，现根据法庭调查认定的证据，发表如下辩论意见，请人民法院参酌采纳。
第一部分：关于本案的事实：
一、被上诉人中资源伪造证据，应当依法制裁
根据上诉人在法庭上出具的乌鲁木齐公证处（2007）新乌证内字第4714号公证书公证的内容。截至2006年7月前，厦门中资源的网站上，都没有“张贴有害信息、一经发现，我司有权不经任何通知第一时间关闭网站或服务器并终止合同”的内容。
原审认定，上诉人网站转载的《从“高莺莺之死”谈权力的有效监督》一文，被厦门市公安局认定为 “有害信息”。厦门中资源事先在网站上公布的“发现有害信息，可以不经通知关闭网站”的特别服务说明，是双方的“合同约定”，故此，厦门中资源关闭网站的行为符合双方约定，上诉人人的诉讼请求被驳回。
但依据刚才法庭查明的事实。所谓“有害信息，可以关闭网站的”的内容，完全是被上诉人事后自行篡改，属于典型的伪造证据。
上诉人认为：中资源利用自己的强势地位，用篡改网页内容的手段来免除自己非法关闭他人网站的责任的做法，性质及其恶劣，情节十分严重。因为几乎没有任何一个非网络专业人士，能知道历史网页保存技术，就算是专业的网络人士，恐怕99％也不知道这项技术。如果不是上诉人意外的获得此项技术，并通过公证予以证据保全，则上诉人的合法权益势必被侵害。
因此，允许被上诉人利用自己的强势地位和技术优势故意篡改网页内容，伪造证据，妨害民事诉讼的话，则真相必将难求，公平正义必将受损。故此，为维护法律的尊严，保障司法公正，对于此类行为人民法院应当予以严惩。
二、“有害信息”到底应当由谁删除？
作为一个基本的常识和业内的惯例，上诉人不可能根据千里之外的一个电话就删除某篇文章。上诉人曾要求中资源把公安的函传真一份，厦门中资源坚决拒绝。后来，上诉人表示理解厦门中资源的处境，但表示最起码应当以公司的名义出一个书面的传真，上诉人也可以“配合”。但厦门中资源还是拒绝，因此上诉人只能拒绝按照“电话指令”删除文章。
但一审中，对方出具了厦门公安局网络处的函。上诉人才知道，原来，公安局是让厦门中资源自己删除，和上诉人根本就没有关系，中资源为什么不删除？反而关闭上诉人的网站？
法庭刚才通过庭审调查中也已经查明，被上诉人中资源从技术上完全可以不经过上诉人直接删除文章。被上诉人为什么不删除？反而关闭上诉人的网站？
难道作为一个中华人民共和国的公民，作为一个社会主义国家的“主人”，在被要求履行某种义务时，连要求一份书面的告知的权利都没有？
就算公安机关处理任何问题，办理任何案件，还都必须遵照严格的程序，履行告知相关的权利的义务，连罚款20元都必须出具书面的通知，难道被上诉人作为一个商业公司，其比公安机关还权威？还牛逼？
三、虚假信息从何谈起？
首先，原文并没有所谓“毁灭证据，包庇罪犯”的内容”。
《从“高莺莺之死”谈权力的有效监督》一文中并没有“毁灭证据，包庇罪犯”的内容。该内容是厦门市公安局网络处自己的“推定”。
其次，所谓“公安机关通过软禁、连坐等手段逼死者家属签字火化”的事实，是国内法制权威媒体（2006年7月4日的《民主与法制时报》），凤凰卫视等的公开的报道，而且该事实在高天虎案件的审理中得到了确认，该事实怎么是虚假信息？而且认定一个事件是否真实也不能仅公安一家说了算。任何权力都必须得到监督和制约。公安机关的行为必须得到媒体、检察、人民法院等的监督。厦门是公安机关有什么权力认定湖北的行为是不是“事实”？
第三、该文章目前还广泛刊登在人民网，新华网，新浪网等国内主要新闻，政府等相关网站上。这些网站的内容更加详细，全面，影响巨大，些网站都没有被关闭，网页也没有被删除，难道这些地方公安机关都是“失职”？
在刚才的法庭调查中，被上诉人方代理人说，各地公安机关执法有不同，厦门公安机关在这个方面比较先进的。上诉人认为，这种说不能成立，我国是一个社会主义法治国家，不是封建割据王朝，法律面前人人平等是一个基本的原则。凭什么其他地方都不是“虚假”的信息，到了厦门就变成了“虚假”？
第二部分 网站的关闭给上诉人带来了巨大的影响和损失：
一、网站的关闭给新疆政府有关部门和本所带来了十分负面的影响
由于上诉人网站的突然被关闭，众多境外媒体也表示关注，误以为本人因代理乙肝歧视案件受到了政府的打压，给新疆政府和新疆的法治环境带来了十分负面的影响。也导致许多网友认为本人或者西部律师事务所出了问题，纷纷致电本人和律师事务所询问。
二、网站的关闭给西部律师事务所造成了巨大的损失
本案中，关闭网站所造成的具体的损失显然无法确认。但我们并不能说就不应该赔偿由此给上诉人造成的损失或者说上诉人不存在相应的损失。
众所周知，许多网站仅仅是因为有一个模式或者一个占领了某行业的先机，获得了巨大的价值认可，如新浪，搜狐，携程，盛大等等等等。
显然依照传统的财务模式计算这些网站的价值已经脱离了信息社会的新的评判价值，不符合客观实际。也不利于促进代表先进生产力的网络经济的发展。
西部律师在线网站，作为新疆开通比较早的专业网站，无论从网站内容的丰富程度，还是网站的访问量，还是访问量的国际排名（www.alexa.com）在新疆乃至西部专行业网站中，均名列前茅。网站建有新疆维吾尔自治区司法厅律师管理处，司法鉴定处的管理和服务信息专栏，通过网站可以直接下载所有律师和司法鉴定人员的工作文件和相应表格。西部律师在线还建有新疆律师杂志的网络版，可以便捷迅速的让远在千里之外的边远地区的律师在第一时间阅读到新疆律师杂志。网站同时还开通有房地产，交通事故，婚姻家庭，合同法律等20个专业栏目，其中北京朝阳职工大学的孟娟人事争议案专栏，新疆农业大学学生李艺的乙肝诉讼专栏，上海单志东的人权与言论自由诉讼案专栏等在全国都有相当的影响。
网站同时也是西部律师事务所的网上工作平台，西部律师事务所的所有的业务文件均可以在全国各地随时下载，极大的方便了西部律师事务所律师的工作。律师之间，律师和事务所之间的文件等也可以随时通过网站传递，极大的提高了整个律师事务所的办公效率。
网站经过两年多的建设，已经形成了相当的影响力，给事务所带来了巨大的知名度和相当的业务，通过不完全了解，全国各地经常访问网站的律师中，许多都知道或者访问或者经常访问西部律师在线网站，至于各地访问者在线咨询则更是比比皆是。
第三部分 本案的法律适用：
一、被上诉人应当承担侵权的民事责任。
作为服务商关闭网站的案件在国内还没有先例。网站被关闭从宏观而言属于侵权，首先可以确认的是，侵权人应当承担侵权的法律责任。
中华人民共和国民法通则
第一百零六条
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十七条 损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
本案中，被上诉人在接到公安部门要求其立即删除“虚假信息”的函后，不自己立即依照公安部门的要求履行义务，删除相关信息，反而关闭了上诉人的网站。其主观显然存在重大故意，客观上使得上诉人的网站不能访问，其行为和由此给上诉人带来的影响和损失之间有直接的因果关系。因此，依照上述法律规定，被上诉人应当承担侵权的民事责任。
但从具体的法律关系而言，还要做进一步的分析。
二、网站的关闭，影响了网站所有权人正常使用网站的权利。
但网站的正常使用权包含那些权利，现行法律规范中尚没有来得及涉及，具体还需要结合网站的具体功能逐一分析。
网站作为一个现代信息交流平台，它具有双向，互动的特点，同时还具有开放式，公开性的特点。
网站的使用这包括所有权人，一般访问者均具有发布信息，浏览信息，修改自己发布信息的功能和权利，当然权力的大小有区分。
三、关闭网站的行为侵犯了在上诉人及其他在网站上发表作品的作者的著作权。
如果是包含作者智力成果，智力劳动的信息，那在法律上均属于著作权法的范畴，著作权法依法保护著作人的发表权、署名权、改编权等等权利。
同时，网站的整体的布局，栏目的编排和设置，转载作品的分类等等则应当属于网站所有人或者管理人的著作权。
实践中，仿冒，抄袭他人的网页都可以构成侵权。
同理，关闭网站更是侵权！
本案中，经过上述分析，作为新型案件，被上诉人侵权的客体非上诉人的财产权，也非上诉人的人身权，侵权的客体应当属于对上诉人著作权的侵犯。因此，有关具体侵权所造成的损失应当依照著作权法的规定来认定。
著作权法第四十六条第（十一）规定“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。
最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释
第二十五条 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
中华人民共和国著作权法“第四十八条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
本案中，上诉人提出每天700元的损失，到开庭之日止共计116200元，远远低于法律规定的50万元的范围。考虑到没有先例的特殊性，上诉人实际上有意的降低了损害赔偿的请求数额。故此，请求人民法院根据本案的具体案情，予以支持。
四、人民法院的判决要考虑本案的特殊性。
本案作为知识经济时代的特殊案件，有其本身的特殊性，人民法院在判决中，还要考虑到一旦判决生效后，被上诉人人如果不主动履行，如何执行的问题？因为，上诉人网站是建立在被上诉人的服务器上，除了被上诉人自己外，任何人都无法管理该服务器。也就是说，除了被上诉人主动外，其他任何人都无法代替被上诉人来开通上诉人的网站。如果被上诉人不自行履行人民法院要求被上诉人开通上诉人网站的判决，则人民法院的生效判决则无法执行。如此必将严重损害人民法院的尊严和法律的尊严。因此，希望人民法院在判决时，考虑此特殊因素，不能给被上诉人留下不执行判决无所谓的余地。
第四部分 本案带来的思考
本案发生后，引起了各方面的高度关注，每个知道，关注此案的个人，有关部门，均从各自的立场给予了不同的解读，并由此给本人带来了一定的压力和影响，对此本人深表理解。
本人认为，社会的任何一点进步，都是每一个公民，相关部门包括人民法院相互良性互动的结果。
我国党和政府早就提出了依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略。同时也提出了社会主义初级阶段的本质就是和谐社会的社会主义新理论。
中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定
提出构建社会主义和谐社会，要遵循以下原则。
其中之一就是“必须坚持民主法治。加强社会主义民主政治建设，发展社会主义民主，实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家，树立社会主义法治理念，增强全社会法律意识，推进国家经济、政治、文化、社会生活法制化、规范化，逐步形成社会公平保障体系，促进社会公平正义”。
同时还提出“必须坚持在党的领导下全社会共同建设。坚持科学执政、民主执政、依法执政，发挥党的领导核心作用，维护人民群众的主体地位，团结一切可以团结的力量，调动一切积极因素，形成促进和谐人人有责、和谐社会人人共享的生动局面。
中共中央政治局1月23日下午进行第三十八次集体学习，中共中央总书记胡锦涛主持。他强调，加强网络文化建设和管理，充分发挥互联网在我国社会主义文化建设中的重要作用，有利于提高全民族的思想道德素质和科学文化素质，有利于扩大宣传思想工作的阵地，有利于扩大社会主义精神文明的辐射力和感染力，有利于增强我国的软实力。我们必须以积极的态度、创新的精神，大力发展和传播健康向上的网络文化，切实把互联网建设好、利用好、管理好。
对于互联网的管理，胡锦涛总书记强调“要坚持依法管理、科学管理、有效管理，综合运用法律、行政、经济、技术、思想教育、行业自律等手段，加快形成依法监管、行业自律、社会监督、规范有序的互联网信息传播秩序，切实维护国家文化信息安全。
本人认为：社会要发展，国家要进步，民族要崛起。这是中华民族每个人的理想，也是每个中华人民共和国每个公民的义务。
人类的发展史告诉我们，党的治国方略教导我们，只有积极掌握先进生产力，建立和谐社会，构建民主与法治国家，依法治国，中华民族的才能重新崛起。
作为一个具有专门法律知识，又能和社会各阶层密接接触的律师。本人认为，本案的发生是网络经济发展的必然结果。信息时代，互联网已经成了先进生产力的代表，网络经济已经渗透到社会的各个方面。对互联网的拒绝和轻视必将被社会所淘汰。所以，国家目前非常重视互联网的建设和发展。但法律永远落后于社会的发展，虽然中国据称已经成为互连网第二大国，但对于互联网的管理，尤其是依法管理显然还存在着巨大的落差。
对于互联网的管理如果出现了偏差，必然会严重的影响中国经济、社会的发展，影响依法治国的进程。如果管好，用好互联网就是我们每一个法律人必须考虑的问题。
对于这个问题，胡锦涛同志代表中政治局已经给我们指出了方向和道路，那就是依法管理，科学管理。
如何依法管理？如何科学管理？这显然要有一个过程。根据不断发生的一个个个案，来逐步完善我们的法律规范，提高依法执政的法律意识，建立科学规范的管理体系。这是我们每个有责任感的法律人，公民必须考虑的问题。
本人之所以打这个官司，就是看到目前我们对于互联网的管理还存在着相当的不规范，不科学，不合法的地方，急需弥补和改进。
就是希望能为社会尽一个“匹夫”之责，提供社会各方面一个样本，让大家来共同解剖、学习，提高依法管理的认识，提高对互联网重要性的认识。通过个案来不断促进法治的进步，如果本案能给互联网的依法管理，哪怕带来一微米的进步，即使本人遭受再大的损失，承受再大的压力，本人也深感欣慰。
我的发言暂到此。
谢谢！
新疆西部律师事务所
张元欣
二○○七年七月二十五日
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